关于刑法修正案（十一）知产犯罪修订后，现阶段销售假冒注册商标犯罪案立案标准的探讨

作者：智峰律团

十三届全国人大常委会第二十四次会议26日下午表决通过中华人民共和国刑法修正案（十一），将于2021年3月1日起施行。

假冒注册商标犯罪的立案、刑拘标准并未修改，此处我们仅讨论纯销售行为犯罪的案件。

目录   一、此次立法修改的立法目的及特点；

二、现阶段办理销售假冒注册商标商品犯罪的立案及刑拘标准法律依据分析；

三、未来司法解释对销售假冒注册商标商品犯罪立案以及刑拘标准走向的预判；

四、历年司法解释针对违法所得数额较大与非法销售金额较大，此二者实践中使用的共通之处；

五、现有知识产权犯罪法律、司法解释、规定中针对违法所得数额立案标准界定；

六、立法修改之后对知产案件取保候审、缓刑的影响；

一、此次立法修改的立法目的及特点

修改后的条款特点：1、提高量刑；2、扩大假冒注册商标罪保护范围；3、增加立案范围：其他严重情节。体现适当提高了刑法所规定的假冒注册商标罪，销售假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪犯罪的刑罚，进一步加大惩治力度的立法目的。

二、现阶段销售假冒注册商标商品犯罪的立案及刑拘标准分析

刑法修正案2021年3月1日实行，配套的司法解释尚未出台，原来的办案细则并未被废止，仍是现行有效条纹。那么现阶段的案件沿用原销售假冒注册商标商品犯罪的立案及刑拘标准合理，与法有据。

三、未来司法解释对销售假冒注册商标商品犯罪立案以及刑拘标准走向预判

全国人大常委会之所以修改该条犯罪，目的在于加大知识产权保护，提高惩治力度。必然，未来出台的司法解释列明的立案、刑拘、裁判标准必然是要低于现有的标准，也就是说在原有的标准基础上降低立案、刑拘条件，同时裁判的时候提高判罚力度。

同时修改的刑法二百一十四条设置了兜底条款“有其他严重情节的”，那么原先非法销售金额5万以及未销售金额15万的标准在实践以及司法解释中是继续保留，同时增加其他严重情节，如导致企业破产、订单严重流失、重大经济损失等，方能体现修改立法的初衷。

四、历年司法解释针对违法所得数额较大与非法销售金额较大，此二者实践中使用的共通之处

1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）

第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

2、第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

3、第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（三）其他严重情节的情形。

4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）

第四条  对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

以上可见，历来司法解释中“违法所得数额较大”与“非法经营数额在五万元以上的”属于同一级别的入罪、刑拘标准，均是严重情节的具体表现。只是现刑法第二百一十四条将单纯强调销售行为转化为强调违法所得，不仅包含已完成销售行为，还强调了销售未到账、预备销售、订单销售、许诺销售等复杂情况。灵活应对非线下面对面交易形式。

法律是滞后于社会发展。原先单纯依据销售金额作为入刑标准，无法满足网络销售大环境下知产案件中复杂的“人货分离”“一件代发”“货标分离”等新情况。转变为违法所得数额，能够有效保护部分注册商标商品货值较小但数量极大，以及网络销售大环境，知产案件中复杂的“人货分离”“一件代发”“货标分离”等新情况，通过以违法所得数额来作为界定，同时强调其他严重情形，实践中公安办案根据案件性质更加灵活。

五、现有知识产权犯罪法律、司法解释、规定中针对违法所得数额的界定

一般认定原则，是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出。生产则扣除原材料进购价，销售则扣除商品本身的进购价。同时，对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为以其销售收入为违法所得。违法所得并非纯利。

以销售翻新机为例，其实际违法所得应当是全部的销售收入扣除翻新机本身的进价。实践中，大多翻新机均存在换外壳、屏幕的生产行为，属于假冒注册商标，法律并未对其修改，所以立案、刑拘标准不变。单纯销售的可以其进货单据为成本，但该类案件犯罪主体是个人为主，没有进货单据或单据不全，或根本没有任何有效的证据，无法计算违法所得，历来均是以销售金额作为判决依据，以后司法实践应当还是以销售金额为主要定案标准。

同时违法所得数额包括实际已获得额、实际应获得额、未获得额以及不能获得数额。电商、网络以及订单交易的：已出货并到账（交易完成）、已出货但未确认付款（在途）、已下单未出货（准备）、未下单库存（许诺），对应前述的违法所得数额各种情况，实践中犯罪嫌疑人销售金额达不到立案标准，但其在途、准备、许诺销售的可期待违法所得数额达到标准，也可入刑。

修正案实行之后配套的司法解释，应当是对违法所得额做解释，应当是将一切可能因违法所获得的数额纳入此范围，降低门槛。

六、立法修改之后对知产案件取保候审、缓刑的影响

2020年9月14日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，针对认罪认罚、取得权利人谅解、具有悔罪表现、以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的，依法可以酌情从轻处罚。也体现了现司法环境大趋势：

保护知识产权、认罪认罚、被害人谅解、企业合规、、减少不必要羁押，一脉相通。所以，往后知识产权这类非自然暴力犯罪案件，认罪认罚并取得被害人谅解的情况下适用取保、缓刑的条件更为宽松。